국민의힘, 조작기소 특검법 헌법소원 검토…헌재 문턱 넘을까 [법조계에 물어보니 771]

청와대, 공포안 10일 국무회의에 안 올려…다음 주 상정 예정

당 명의 청구 땐 국민의힘의 기본권이 직접 침해됐는지가 관건

의원 심의·표결권은 권한쟁의…침해 인정과 가결 무효는 별개

헌법소원만으론 임명 안 멈춰…효력정지엔 별도 가처분 필요

이재명 대통령이 지난 5일 청와대에서 열린 수석보좌관회의에서 발언하고 있다. ⓒ뉴시스

국민의힘이 이른바 '조작기소 특검법'에 대한 헌법소원 제기를 검토하는 가운데, 당 명의로 청구할 경우 국민의힘 자신의 기본권이 직접 침해되는지가 첫 관문이 될 전망이다. 법조계에서는 이재명 대통령이 자신과 관련된 사건을 수사할 특검을 임명하는 방식에 문제를 제기하더라도, 그 사정만으로 국민의힘에 대한 기본권 침해를 인정받기는 쉽지 않다는 지적이 나온다.

10일 법조계와 정치권 등에 따르면 정점식 국민의힘 원내대표는 전날 청와대 앞 현장 최고위원회의에서 특검법의 위헌 요소를 정리해 헌법소원 제기를 검토하겠다고 밝혔다. 청와대는 같은 날 특검법 공포안을 10일 국무회의에 올리지 않고 다음 주 국무회의에 상정할 예정이라고 전했다.

지난 6일 국회를 통과한 법안은 대장동 개발과 쌍방울 대북송금 등 이 대통령 관련 사건을 비롯해 윤석열 정부 당시 수사·기소 과정에서 조작이나 권한 남용이 있었는지를 특검이 수사하도록 했다. 더불어민주당과 국민의힘, 조국혁신당이 각각 후보 한 명을 추천하고 이 대통령이 추천된 후보 가운데 한 명을 특검으로 임명하는 구조다.

헌법재판소법 제68조 제1항에 따른 헌법소원에서 법률 자체를 다투려면 그 법률로 인해 청구인 자신의 기본권이 직접 침해될 가능성을 구체적으로 제시해야 한다. 이 요건을 충족하지 못하면 헌재는 법률이 위헌인지 판단하는 본안 심리로 나아가지 않고 청구를 각하할 수 있다.

김소정 변호사(김소정 변호사 법률사무소)는 국민의힘이 특검 임명 방식을 두고 정당활동의 자유나 평등권 침해를 주장할 수는 있다고 봤다. 다만 "특검 추천권은 헌법이 직접 보장하는 기본권이라기보다 법률이 부여한 권능으로, 헌법재판소 본안 판단 전에 자기관련성이나 직접성 부족으로 각하될 가능성이 크다고 보인다"고 말했다.

6일 오후 서울 여의도 국회 본청에서 열린 국회 본회의에서 '윤석열 정권 검찰청, 국가정보원, 감사원 등의 조작수사·조작기소 등 의혹의 진상규명을 위한 특별검사 임명 등에 관한 법률안'이 가결되고 있다. ⓒ데일리안 홍금표 기자

최건 변호사(법무법인 건양)도 평등권 침해나 이해충돌 문제를 제기하더라도 국민의힘이나 소속 의원 자신에게 어떤 직접적인 피해가 생기는지 특정하기 어렵다고 봤다. 최 변호사는 "국민의힘이 직접 사법구제를 하는 것은 쉽지 않아 보인다"고 말했다.

특검의 수사를 받을 가능성이 구체적인 개인이 청구하면 판단이 달라질 수 있다. 헌재는 2008년 이른바 'BBK 특검법' 사건에서 특검이 이미 임명됐고 청구인들이 참고인이나 피의자로 조사받을 가능성이 큰 점 등을 들어 기본권 침해의 직접성을 인정했다. 본안에서는 참고인 동행명령과 불응 시 벌칙 조항을 위헌으로 판단하고 나머지 청구는 기각했다.

국민의힘 의원이 법안 처리 과정에서 자신의 심의·표결권을 침해당했다고 다투는 경우에는 권한쟁의심판이 별도 쟁점이 된다. 김 변호사는 법제사법위원회 안건조정위원회 운영이나 본회의 무제한토론 종결 과정 등이 국회법을 지켰는지 따져볼 수 있다고 설명했다. 그러면서 "헌재가 의원의 심의·표결권이 침해되었다고 인정하더라도 가결 선포까지 무효로 판단하는 것은 별개다"라고 했다.

헌재는 2023년 검찰청법·형사소송법 개정 관련 권한쟁의 사건에서도 국회 법사위원장의 가결 선포가 일부 의원의 심의·표결권을 침해했다고 판단했다. 다만 가결 선포 자체를 무효로 해 달라는 청구는 받아들이지 않았다.

헌법소원을 접수하더라도 법률의 효력이나 특검 임명 절차가 자동으로 멈추지는 않는다. 본안 결정 전에 법의 효력을 잠정적으로 멈추려면 별도의 효력정지 가처분이 인용돼야 한다. 헌재는 법의 효력을 그대로 둘 경우 회복하기 어려운 손해가 생기는지, 당장 효력을 정지할 필요가 있는지 등을 살핀다.

김 변호사는 "헌재는 가처분을 기각해 위헌 소지가 있는 특검 수사가 진행될 때 생기는 불이익과 가처분을 인용해 수사가 잠시 지연될 때 생기는 공익적 손실을 비교형량하여 최종 결정을 내리게 된다"고 설명했다. 강제수사가 진행될 경우 사후에 돌이키기 어려운 피해가 발생할 수 있다는 점과 본안 결정까지 기다리기 어려운 이유를 구체적으로 소명해야 한다는 취지다.

최 변호사는 가처분에서도 국민의힘이나 소속 의원이 입을 직접적인 피해를 제시할 수 있는지가 문제가 될 것으로 봤다.